тупики позитивизма (или к вопросу о споре р. дворкина и х.л.а. харта)

А.К Институт СОБОЛЕВА директор Программы "Право" "Открытое общество" - Фонд Содействия ТУПИКИ ПОЗИТИВИЗМА (или к вопросу о споре Р. Дворкина и Х.Л.А. Харта) Все наши попытки решить проблемы преподавания Теории права не увенчаются успехом, пока мы будем вращаться в рамках ныне суще­ ствующей программы курса. Можно по-разному интерпретировать ма17 териал, можно менять местами разделы и параграфы, но в основе своей и содержание курса, и его структура остаются достаточно традицион­ ными, а от чтения учебников остается знакомое до боли по басням Кры­ лова ощущение "А вы, друзья, как ни садитесь..." Я согласна с Д.А. Керимовым, что на первом курсе надо преподавать введение в право (или энциклопедию права, догматику права), а собст­ венно теорию права надо преподавать на старших курсах. Однако воз­ никает вопрос, а какую именно теорию права мы собираемся препода­ вать: позитивизм, интерпретивизм, деконструкционизм, марксизм-лени­ низм? Джонгир Аббасович делит теорию права на две части: филосо­ фию права и онтологию права. Но ведь философия характеризуется множественностью систем и множественностью подходов. Можно ли говорить о какой-либо единой теории права? Мне кажется, что причина, по которой мы то и дело заходим в тупик, состоит в том, что мы пыта­ емся решить проблемы правовой теории, не выходя за пределы одного единственного подхода, а именно позитивизма. И хотя, как говорят, нельзя быть католиком больше, чем сам папа, мы пытаемся быть пози­ тивистами порою больше, чем Бентам, Остин, Кельзен и Харт. И поче­ му-то старательно обходим стороной его слабые стороны. Самая слабая сторона позитивизма - это отделение права от морали. Попутно замечу, что дискуссия легальность-легитимность вообще имеет какой-то смысл только в рамках концепции позитивизма. Это не что иное, как попытка разрешить противоречие, которое возникает, когда норма права приходит в столкновение с нормой морали, а конкретнее с тем, что мы считаем справедливым - несправедливым. Таким образом, плохо даже не то, что право у позитивистов отделяется от морали, а то, что справедливость (по большому счету главная цель и назначение пра­ ва) перестает быть компонентом содержания понятия "право". Никто не сомневается, что право существует для того, чтобы регулировать отно­ шения между людьми. Но мы должны задавать себе вопрос: регулиро­ вать для чего? Регулировать как? Если мы не будем задавать эти вопро­ сы, мы всегда будем иметь в качестве последствий либо правовой ниги­ лизм, когда право само по себе, а люди - сами по себе, либо полный паралич правовой системы с рассуждениями о легальности-легитимнос­ ти и последующим разрешением конфликтов неправовыми методами, исходя из принципов политической целесообразности. Оба последствия разрушительны для правовой системы и опасны для общества. Наше представление о правовой системе и сущности понятия "право" никогда не будет полным, если мы будем продолжать вращаться только в рамках системы установленных властью норм. Именно это утверждает в своих трудах и американский профессор Рональд Дворкин, который предлагает включать в систему действующего права не только нормы, но также и принципы, и стратегии (policies). Мне это кажется разумным, ведь постоянно нарастающая сложность правовой системы, выделение всё новых отраслей права и вместе с тем привлечение всё большего внимания к правам и интересам отдельного человека предъявляют к праву как к регулятору общественных отношений новые требования. Растет объем законодательства - растет число коллизий. Разрешить их можно, только взв